【摘要】目前，基金會治理問題已日漸引起學術(shù)界的關(guān)注。學術(shù)界所提倡的基金會治理機制大多數(shù)源自對營利性企業(yè)治理的借鑒，這一借鑒過程忽視了對于基金會產(chǎn)權(quán)的分析。事實上，產(chǎn)權(quán)分析是基金會治理的理論前提?；饡a(chǎn)權(quán)與營利性企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)截然不同，由此限制了治理機制的實施效果。由于公益基金會的非營利性以及多元關(guān)系人的存在，基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)尤為特殊和復雜，主要表現(xiàn)為公益基金會產(chǎn)權(quán)主體缺位。

　　【關(guān)鍵詞】基金會；非營利；產(chǎn)權(quán)

　　在數(shù)百年的人類經(jīng)濟活動中，政府系統(tǒng)和市場機制一直是控制并決定社會經(jīng)濟發(fā)展的兩大力量。然而，自20世紀以來，在世界經(jīng)濟發(fā)展步伐逐漸放慢的同時，“市場失靈”現(xiàn)象頻發(fā)，政府管理受到“公共管理危機”的嚴峻挑戰(zhàn)。政府和市場的經(jīng)濟功能受到前所未有的深度質(zhì)疑。20世紀60年代之后，一場影響深遠的“全球結(jié)社革命”席卷歐美等國，第三部門①作為一種新力量承擔起促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重任。

　　作為第三部門的一名成員，公益基金會以其突出且鮮明的“公益性”和“公共責任”被視為政府和市場之外、促進社會發(fā)展第三種力量的典型代表。近年來，在我國公益基金會發(fā)展規(guī)模和資金數(shù)量大幅度擴張的同時，部分基金會內(nèi)部治理混亂現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，甚至爆發(fā)數(shù)宗震驚社會的大案要案，這一事實顯然與其公益性背道而馳。因此，基金會治理問題亟待解決。

　　針對基金會治理過程中出現(xiàn)的種種弊端，諸多學者提出了富有建設(shè)性的意見和措施，例如，引入公司治理機制、借助績效評價等形式提升基金會管理水準，以確保其“公益性”目標的實現(xiàn)等等。這些措施確實能夠在一定范圍內(nèi)發(fā)揮作用，但是，這些措施往往只能“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，僅能緩解一時之疼。由于未能針對癥結(jié)“下藥”，部分基金會甚至出現(xiàn)了“治理失靈”現(xiàn)象?？磥恚瑢W術(shù)界有必要在更深層次和領(lǐng)域分析其原因，并探求對策。

　　筆者認為，前述針對基金會內(nèi)部管理弊端的種種治理機制，大多源自其管理對于營利企業(yè)治理機制的借鑒。在借鑒這些治理機制的同時，研究者往往忽視了對于基金會本身產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的考察，而基金會和營利企業(yè)最大的本質(zhì)區(qū)別就在于產(chǎn)權(quán)屬性不同，因此，那些適用于營利企業(yè)的良好治理機制往往在基金會領(lǐng)域失去了效用?？梢?，產(chǎn)權(quán)分析是基金會治理的理論前提和必要準備?；诖?，本文試圖從公益基金會的根本特質(zhì)入手，基于新制度經(jīng)濟學的產(chǎn)權(quán)理論視角，探討基金會的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，為今后分析基金會治理提供必要的理論準備。

　　一、公益基金會的基本特質(zhì)

　　公益基金會是在組織認同的價值觀指導下進行活動，不以營利為目的，致力于社會公益性事業(yè)的一種組織。學術(shù)界并沒有專門分析公益基金會特質(zhì)的相關(guān)文獻，絕大多數(shù)研究者將包括公益基金會在內(nèi)的第三部門作為一個整體進行分析。這種整體性的分析并不影響本文的分析結(jié)論。筆者選取若干具有代表性的分析結(jié)論，并試圖從中提煉、概括公益基金會的核心特質(zhì)。

　　薩拉蒙（2002）將非政府組織的特征概括為以下幾個方面：一是組織性，即這些機構(gòu)都有一定的制度和結(jié)構(gòu)；二是私有性，即這些機構(gòu)都在制度上與國家分離；三是非營利性，即這些機構(gòu)都不向他們的經(jīng)營者或所有者提供利潤；四是自治性，即這些機構(gòu)都基本上是獨立處理各自的事務(wù)；五是志愿性，即這些機構(gòu)的成員不是因法律要求而組成的，這些機構(gòu)接受一定程度的時間和資金的自愿捐獻。沃夫（2004）認為，非營利組織具有五個特征：一是服務(wù)大眾的宗旨；二是不以營利為目的的組織結(jié)構(gòu)；三是具有非私營的管理制度；四是本身具有合法免稅地位；五是具有可提供捐贈人減免稅的合法地位。結(jié)合亞洲國家的實際情況，日本學者重富真一（2001）認為，非政府組織的特征具有非政府性、非營利性、自發(fā)性、持續(xù)性、利他性和慈善性等特征。我國學者王名（2002）將非營利組織的第一大特征概括為非營利性，并認為非營利性是非營利組織區(qū)別于企業(yè)的根本屬性。

　　盡管上述各位學者對此有著不同的解析，但是，學者們對于第三部門特質(zhì)的概括均包含了非營利性這一特質(zhì)。事實上，非營利性也是區(qū)別公益基金會與其他營利性組織的主要標識。由此，我們將公益基金會的基本特質(zhì)認定為非營利性。

　　非營利性作為一種概念，在其表象之下，可以進一步分解為下列實質(zhì)性要素：

　?。ㄒ唬┗饡拇蟛糠仲Y源來自于外在的資源提供者

　　根據(jù)我國《基金會管理條例》規(guī)定，基金會是指“利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人”。由此可知，基金會的資產(chǎn)主要來自外界個人或者組織的捐贈財產(chǎn)。

　　（二）資源提供者向基金會投入資源，并不期望獲得補償或按照其所提供資源的比例取得經(jīng)濟回報

　　如果資源提供者可以從基金會獲取回報，則應當將基金會視為營利組織看待。這一要素的實質(zhì)涵義是資源提供者不享有基金會資產(chǎn)的所有權(quán)。一旦他們將資源投入基金會，他們就不再享有與資源相關(guān)的控制權(quán)和收益權(quán)，例如與資源相關(guān)的出售、轉(zhuǎn)讓、處置權(quán)以及清算時剩余財產(chǎn)的分配權(quán)等。顯然，這一特質(zhì)是公益基金會區(qū)別于營利企業(yè)的重要部分，這一特質(zhì)也將其與政府及政府部門（包括行政單位、國有事業(yè)單位）等區(qū)分開來，因為政府及其政府部門盡管也屬于非營利組織，但是國家對這些組織及其資產(chǎn)擁有所有權(quán)。

　?。ㄈI(yè)務(wù)活動的目的不是為了獲得利潤而去提供貨品或者勞務(wù)，而是為了提供慈善和服務(wù)，即公益基金會的公益性

　　需要指出的是，基金會的非營利性是相對于企業(yè)營利性而言的，強調(diào)基金會的非營利性，并不排除其因提供商品或者社會服務(wù)而獲取相應收入或者收取合理費用，只要這些營利活動的所得最終用于公益事業(yè)。

　?。ㄋ模┎淮嬖诰唧w的資產(chǎn)終極所有者

　　基金會不存在可以出售、轉(zhuǎn)讓、贖買，或者在組織清算時可以分享剩余資源的明確的終極所有者；剩余資產(chǎn)不在任何單位或者個人中進行分配。

　　上述資源提供者、基金會以及受益者實質(zhì)上構(gòu)成了慈善資產(chǎn)的委托人（捐贈人）、受托人和受益人三個方面。三者的產(chǎn)權(quán)關(guān)系伴隨著慈善資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而處于變化之中。

　　二、公益基金會產(chǎn)權(quán)的研究現(xiàn)狀

　　產(chǎn)權(quán)（property rights）也稱財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)利，其定義因經(jīng)濟學流派的不同以及經(jīng)濟學發(fā)展時期的不同而存在不同的界定。例如，阿爾欽（1969）認為，產(chǎn)權(quán)是一個社會所強制實施的選擇一種經(jīng)濟物品使用的權(quán)利。德姆賽茨（1967）則認為，產(chǎn)權(quán)包括一個人或其他人受益或受損的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)界定了人們?nèi)绾问芤嬉约叭绾问軗p，從而能夠修正人們所采取的行動。因此，產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由于物的存在以及關(guān)于它們的使用所引起的人們相互認可的行為關(guān)系。產(chǎn)權(quán)安排確定了每個人相應于物時的行為規(guī)范，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關(guān)系或承擔不遵守這種關(guān)系的成本（Furubotn & Pejovich，1972）。由上述學者的論述可知，產(chǎn)權(quán)在表象上體現(xiàn)為一項或者一組權(quán)利，其實質(zhì)是對人們的行為關(guān)系進行界定和規(guī)范。當前，產(chǎn)權(quán)的主流定義是“剩余索取權(quán)”（residual claims）和“剩余控制權(quán)”（residual rights of control）②。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，產(chǎn)權(quán)則主要包括資產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)與資產(chǎn)的處置權(quán)。

　　現(xiàn)代制度經(jīng)濟學家是借助產(chǎn)權(quán)探求企業(yè)經(jīng)營效率問題的。他們一般認為，企業(yè)“剩余索取權(quán)”和“剩余控制權(quán)”的配置要一致，提倡經(jīng)營者分享部分“剩余索取權(quán)”和“剩余控制權(quán)”，以實現(xiàn)提高治理效率的同時降低代理成本。因此，產(chǎn)權(quán)問題與治理密切相關(guān)。

　　學術(shù)界對于企業(yè)產(chǎn)權(quán)特征的研究興起于我國20世紀80年代的國企改革，直到今天，企業(yè)產(chǎn)權(quán)問題仍然是“常做常新”，它逐漸與治理理論相融合，演變發(fā)展為一門“顯學”。然而，學術(shù)界對于產(chǎn)權(quán)的考察著力集中在營利的企業(yè)范疇，第三部門的產(chǎn)權(quán)問題似乎并沒有得到學者的廣泛重視。與此同時，致力于第三部門研究的學者往往關(guān)注于第三部門與國家、社會的關(guān)系，以及第三部門相關(guān)法律等宏觀領(lǐng)域。對于公益基金會的研究更是未能深入到其本質(zhì)特征之中。

　　我國學者王名、賈西津（2003）通過考察基金會在不同法律體系中的法律地位，考察基金會的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并提出了基金會的“公益產(chǎn)權(quán)”概念。他們認為，基金會的設(shè)立存在著委托權(quán)、所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等的多元關(guān)系，使得基金會的產(chǎn)權(quán)具有如下特征：剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)分離，受托人擁有規(guī)定范圍內(nèi)的剩余控制權(quán)，剩余索取權(quán)的主體是由信托設(shè)計范圍內(nèi)的所有可能受益者構(gòu)成的虛擬主體。從他們的研究結(jié)論可以看出，他們的研究出發(fā)點是法律體系：大陸法系和海洋法系。在筆者看來，從法律視角的所有權(quán)分析固然可行，但是這種所有權(quán)性質(zhì)的分析仍然停留在事實表面，是一種從法律概念到經(jīng)濟學概念的過渡，并未對基金會所有權(quán)的經(jīng)濟本質(zhì)作出深刻剖析。

　　三、公益基金會產(chǎn)權(quán)分析

　　前文述及，產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是規(guī)范、界定人與人之間行為的。由于公益基金會既涉及提供慈善資產(chǎn)的私人，又涉及受眾廣泛的受益者群體，因此，需要從一個多元參與的視角分析基金會的產(chǎn)權(quán)屬性。另外，在一般情況下，公益基金會的業(yè)務(wù)主要包括兩種形式，一是接受捐贈，二是受托代理。接受捐贈業(yè)務(wù)與受托代理業(yè)務(wù)有本質(zhì)上的差別，因此，有必要就兩種不同的業(yè)務(wù)類型分別解析。

　?。ㄒ唬┙邮芫栀?

　　一般情況下，在接受捐贈業(yè)務(wù)中，捐贈者將慈善資產(chǎn)捐出，資產(chǎn)的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，原擁有者不再擁有與該資產(chǎn)相關(guān)的任何剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。公益基金會獲得了慈善資產(chǎn)， 并擁有了慈善資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)。除此之外，在某些捐贈業(yè)務(wù)中，捐贈者可能會對慈善資產(chǎn)提出某些限制性要求③，在這種情況下，捐贈者仍然擁有與慈善資產(chǎn)相關(guān)的部分剩余控制權(quán)；相應地，接受捐贈的基金會擁有部分產(chǎn)權(quán)。

　　對于捐贈者產(chǎn)權(quán)的分析比較容易開展。正如前文對于公益基金會核心特質(zhì)——非營利性的分析那樣，隨著慈善資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，慈善資產(chǎn)所體現(xiàn)的剩余控制權(quán)和剩余所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，捐贈者無法再對其實施控制。

　　對于基金會產(chǎn)權(quán)的分析，關(guān)鍵在于剩余所有權(quán)與剩余控制權(quán)的分析?？此苹饡碛辛伺c捐贈資產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)權(quán)，即剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)④，但是，由于基金會的非營利性、剩余資產(chǎn)的非分配性等等特質(zhì)，基金會無法對資產(chǎn)以及剩余資產(chǎn)進行分配和處置，因而無人能夠真正掌握這種剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)，從而在事實上造成基金會產(chǎn)權(quán)的擁有者“缺位”。本文在此處以運作比較規(guī)范的歐美國家公益基金會為例。歐美國家的公益基金會的內(nèi)部一般包括董事會、執(zhí)行官和志愿者。董事會大多由獨立人士擔任，他們通過代表與捐贈人相關(guān)的或者直接代表捐助人參與對基金會運作、績效考核以及對外報告等等活動，監(jiān)督、控制執(zhí)行官的管理活動，董事會成員并不具有捐贈資產(chǎn)的任何產(chǎn)權(quán)。同樣的，執(zhí)行官的職責是維持基金會的日常運作，負有管理職責，他也不是基金會資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)者。志愿者大多本著良好愿望，為基金會和社會公眾提供無償服務(wù)，他們是距離產(chǎn)權(quán)最遠的人員，因而不可能成為產(chǎn)權(quán)的所有者。

　　對于一項慈善資產(chǎn)而言，基金會一個比較完整的運作過程如下：基金會接受一項捐贈，將其納入自身的收入，進而將其投放到既定受益者。在這一過程中，相關(guān)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)運動路線是這樣的：首先，捐贈人已經(jīng)放棄了與資產(chǎn)相關(guān)任何產(chǎn)權(quán)，與資產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)權(quán)由基金會擁有，但是基金會缺乏一個切實主體行使剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。當資產(chǎn)保留在基金會內(nèi)部時，廣大的受益者是作為潛在的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體出現(xiàn)的，由于受益對象并不確定，因此，受益者屬于一個虛擬主體，慈善資產(chǎn)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)完全分離，并且缺乏真正的承擔對象。隨著受益對象的確定，基金會將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益者，與資產(chǎn)相關(guān)的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)一并轉(zhuǎn)移。直到此時，資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)才得以落實并體現(xiàn)。

　　無論是從基金會的靜態(tài)特質(zhì)還是從動態(tài)過程來看，基金會不存在一個完整的產(chǎn)權(quán)所有者，即所有權(quán)缺位：1.在無限制條件下，捐贈者無任何產(chǎn)權(quán)；在限制條件下，捐贈者擁有規(guī)定范圍內(nèi)的剩余控制權(quán)。2.就基金會產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)而言，表現(xiàn)為兩個特征，一是基金會表象上擁有資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)，但基金會內(nèi)部產(chǎn)權(quán)擁有者事實上缺位，因此這種產(chǎn)權(quán)也是形式而非實質(zhì)的；二是在受益對象是虛擬主體的情況下，由于基金會資產(chǎn)的表象所有權(quán)與實質(zhì)受益權(quán)主體不一致，從而產(chǎn)生剩余控制權(quán)與剩余收益權(quán)的分離。

　?。ǘ┦芡写?

　　公益基金會所從事的受托代理業(yè)務(wù)是指其只是從委托方收到受托資產(chǎn)，并按照委托人的意愿將資產(chǎn)轉(zhuǎn)贈給指定的其他組織或者個人，或者按照有關(guān)規(guī)定將資產(chǎn)轉(zhuǎn)交給指定的其他組織或者個人的行為。這種業(yè)務(wù)方式降低了慈善事業(yè)的捐助者和受益者的搜尋成本與交換成本，因而極大降低了交易成本。在這種情況下，公益基金會的本質(zhì)是提供慈善服務(wù)的中介機構(gòu)。

　　在受托代理業(yè)務(wù)中，相關(guān)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)分析比較容易理解。在受托代理交易業(yè)務(wù)中，資產(chǎn)并不是捐贈給基金會的，它是委托人捐贈給指定的組織和個人的，基金會本身并未接受捐贈資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人之前，與資產(chǎn)相關(guān)的所有產(chǎn)權(quán)仍然由捐贈者擁有。資產(chǎn)轉(zhuǎn)給指定的組織和個人時，通常也不是以民間非營利組織的名義贈予受贈人的，它仍然是以委托人的名義贈予受贈人的。隨著資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，與資產(chǎn)相關(guān)的所有產(chǎn)權(quán)一并過渡到受益人。

　　綜上所述，由于公益基金會的非營利性以及與基金會運作相關(guān)的捐贈者、受益者和基金會管理者等多元關(guān)系的存在，使得公益基金會的產(chǎn)權(quán)關(guān)系尤為特殊和復雜：捐贈者將資產(chǎn)投入之后，失去了對該項財產(chǎn)相關(guān)的占有、使用、收益、處分以及管理、經(jīng)營的權(quán)利，在這個意義上可以說，捐贈者不再擁有該項資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。作為受托人的基金會取得資產(chǎn)后，擁有形式上的產(chǎn)權(quán)，能夠占有、處分以及經(jīng)營、管理這些資產(chǎn)，但是，由于基金會資產(chǎn)并無終極所有者，亦無法在其內(nèi)部進行處置和分配，這些產(chǎn)權(quán)形式并無人承擔。因此，受托人享有的只是支配意義上的所有權(quán)，或者可以稱為歸屬意義上的所有權(quán)，但仍不是完整的所有權(quán)。受益人作為一個不確定的虛擬主體，他們并不擁有產(chǎn)權(quán)，隨著受益人的明確以及相關(guān)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，受益人將擁有資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)。

　　四、結(jié)論和啟示

　　本文的研究結(jié)果表明，由于公益基金會的非營利性以及多元關(guān)系人的存在，基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)尤為特殊和復雜，主要表現(xiàn)為公益基金會產(chǎn)權(quán)主體缺位。那么，進一步的問題是：在產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，憑借公益基金會的使命、志愿者是否能夠完成基金會的公益目標？筆者的答案是：正是由于基金會缺乏剩余索取者，偷懶行為、道德風險等情況在公益基金會比較普遍，如果不加以合理治理，這種道德風險甚至會引發(fā)驚天大案。例如，1995年，當時美國最大的非營利組織的美國聯(lián)合道路董事會主席因為詐取慈善支出而入獄，他高達四百多萬美元的年薪及奢侈消費也隨之曝光，造成該組織社會信譽和收入急劇下跌，百余名員工失業(yè)（赫茨琳杰，1996）。事實表明，公益基金會盡管不是在營利企業(yè)那種“逐利”動機驅(qū)使下進行運作的，但認為公益基金會憑借良好愿望和心地無私就可以辦好事情顯然是不成熟的。早在1978 年，德魯克就指出：“非營利組織還僅僅是一個新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，但我們確實認為，非營利組織需要管理”。德魯克這一管理理念沿襲至今，已經(jīng)發(fā)展為基金會治理。公益基金會獨特的產(chǎn)權(quán)致使其非常容易受到偷懶以及道德風險的攻擊，這也使得治理成為維護其正常運作、實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的必要之選。

　　公益基金會具有“人合+資合”的雙重屬性，它既是由各種志愿者、管理者、捐助者和受益者構(gòu)成的實體，又是一個經(jīng)營、運作大量資金和善款的機構(gòu)。甚至在很多場合，公益基金會必須運作得比營利企業(yè)還要成功才行。基于此，公益基金會的產(chǎn)權(quán)分析作為基金會治理的理論基礎(chǔ)，對于這一領(lǐng)域進行研究勢在必行。

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