摘 要：獨(dú)立董事中最重要的特點(diǎn)就是其獨(dú)立性，正是由于獨(dú)立性才使獨(dú)立董事制度成為監(jiān)督上市公司最好的制度之一，而我國(guó)的獨(dú)立董事在運(yùn)行中，很難保證其獨(dú)立性。選撥機(jī)制、薪酬支付機(jī)制、內(nèi)部結(jié)構(gòu)和權(quán)責(zé)混亂等是造成獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的主要原因，因此需要不斷完善獨(dú)立董事制度，使其發(fā)揮最大效益。

　　關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；獨(dú)立性；公司權(quán)益

　　引言

　　在英美國(guó)家中，獨(dú)立董事制度在公司治理中是促進(jìn)上市公司健康長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的必要制度之一。所謂獨(dú)立董事，又稱外部董事，非執(zhí)行董事，是指在上市公司擔(dān)任除董事職務(wù)之外的其他任何職務(wù)，并且和其所聘的上市公司及其主要股東之間不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事[1]。此種獨(dú)立性使得獨(dú)立董事發(fā)揮作用的機(jī)理在于：通過(guò)具有獨(dú)立性的董事參與帶來(lái)了獨(dú)立的視角和建議有利于改善公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和更好地維護(hù)公司整體利益；因增加了獨(dú)立董事從而有利于加強(qiáng)董事會(huì)的制衡機(jī)制，弱化大股東的權(quán)力，促進(jìn)決策的科學(xué)化、民主化，更好地保護(hù)中小股民的權(quán)益；由于更多權(quán)利之間的制衡能夠增加上市公司信息披露的強(qiáng)度，規(guī)范公司的合法運(yùn)行。

　　一、獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

　?。ㄒ唬┤藛T選拔機(jī)制不合理

　　我國(guó)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”）中規(guī)定：可以提起獨(dú)立董事候選人只能是由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東才有此資格。但是，我國(guó)現(xiàn)在上市公司股權(quán)很少如西方很多上市公司股權(quán)那樣實(shí)現(xiàn)了高度分散，而是過(guò)于集中甚至是“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)。因此在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，如果需要持有一定比例股份的股東才可以對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行提名，不僅提高了提名獨(dú)立董事的門檻，也很容易使獨(dú)立董事變成一個(gè)美麗的“花瓶”，很容易使獨(dú)立董事受到大股東們的控制，正所謂“你賦予我權(quán)利我賦予你利益”。這種選撥認(rèn)命制度既不利于保護(hù)中小股民的利益，又很難對(duì)大股東進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督。

　　此外，2008年深交所發(fā)布《獨(dú)立董事、審計(jì)委員會(huì)和薪酬委員會(huì)履職情況分析》（下稱“《履職情況分析》”），分析了2007年會(huì)計(jì)年度深市主板488家公司獨(dú)立董事的一些情況：發(fā)表非同意意見的獨(dú)立董事比例明顯偏低，發(fā)表反對(duì)意見占表決比例的僅為0.36%，棄權(quán)的約占0.36%[2]。

　?。ǘ┤藛T構(gòu)成不合理

　　首先，我國(guó)獨(dú)立董事的結(jié)構(gòu)不合理。通過(guò)對(duì)在2008年深交所發(fā)布的《履職情況分析》進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)獨(dú)立董事本身實(shí)施監(jiān)督的能力和水平有限。這就需要知道獨(dú)立董事是由哪些人構(gòu)成的，分析獨(dú)立董事的人員來(lái)源，絕大多數(shù)來(lái)自于高等院校、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和各種研究機(jī)構(gòu)等有一定專業(yè)知識(shí)的人員。如中央財(cái)經(jīng)大學(xué)副校長(zhǎng)李俊生，曾擔(dān)任泛海建設(shè)獨(dú)董，但僅三天就被迫辭職，因此他也成為史上任期最短的獨(dú)董。也有包括很多退休的政府官員、企業(yè)退休高管任職上市公司獨(dú)立董事，獨(dú)立董事簡(jiǎn)直成了這些人的“養(yǎng)老院”。

　　其次，獨(dú)立董事比例不合理。《指導(dǎo)意見》規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)至少占上市公司董事會(huì)成員的1/3。這一比例同其他實(shí)行獨(dú)立董事制度的國(guó)家相比，明顯偏低。美國(guó)是實(shí)施獨(dú)立董事的鼻祖，1940年頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志，到了20世紀(jì)70年代以后，在美國(guó)的上市公司中董事會(huì)中的由獨(dú)立董事人數(shù)日益增多，在1976年美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)了一條新的法例，要求國(guó)內(nèi)每家上市公司必須設(shè)立并維持一個(gè)專門的獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。到了90年代，獨(dú)董占上市公司的董事會(huì)席位大約為2/3左右，現(xiàn)在一直維持在這個(gè)比例。還有，據(jù)經(jīng)合組織1999年調(diào)查結(jié)果表明，在英國(guó)這個(gè)比例為34%，法國(guó)29%。由此可見獨(dú)立董事制度是英美國(guó)家對(duì)于公司治理的一個(gè)重要組成部分。[4]而在我國(guó)，很多上市公司獨(dú)立董事人數(shù)往往是只滿足于達(dá)到最低的標(biāo)準(zhǔn)，湊齊人數(shù)或者是突擊增加獨(dú)董人數(shù)這種現(xiàn)象都只是為了應(yīng)付證監(jiān)會(huì)、應(yīng)付股民罷了。我國(guó)到2011年為止在A股2314家上市公司共設(shè)有7595個(gè)獨(dú)立董事職位，而獨(dú)立董事人數(shù)則為5593人，平均每位獨(dú)立董事在1.36家公司任職[5]。

　?。ㄈ┙?jīng)濟(jì)上的不獨(dú)立

　　在我國(guó)，大部分上市公司對(duì)獨(dú)立董事實(shí)行直接的薪水支付。這種薪酬支付制度事實(shí)上是影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性最重要的禍源。因?yàn)樵谶@種支付方式下，獨(dú)立董事的薪水是直接從上市公司管理層（實(shí)則就是大股東）獲得的，這種關(guān)系很容易產(chǎn)生為管理層打工的想法，使其經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性難以保證。再者，這種經(jīng)濟(jì)上的依附性導(dǎo)致其對(duì)大股東的監(jiān)督可能變?nèi)?。所以需要改變薪酬的支付方式，阻隔?dú)立董事和管理層（實(shí)質(zhì)為大股東）之間直接的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，那么經(jīng)濟(jì)利益對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性的影響也就會(huì)相對(duì)減少了。此外，要使獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用，除了要切斷其與管理層之間直接的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，還應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)其工作的“積極性”，這可能是關(guān)系到公司能否長(zhǎng)遠(yuǎn)健康發(fā)展的關(guān)鍵[6]。

　?。ㄋ模┞毮苌系牟华?dú)立

　　職能上的不獨(dú)立主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是職能過(guò)少，二是職能重疊?！吨笇?dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事職能的規(guī)定僅僅是：對(duì)公司與股東有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)；維護(hù)公司的整體利益和中小股東的利益不受損害；對(duì)關(guān)聯(lián)交易、重大收購(gòu)等發(fā)表獨(dú)立意見?？梢钥闯鲞@僅僅只是對(duì)其職能做了籠統(tǒng)性的規(guī)定，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的職能授予。還有就是我國(guó)的獨(dú)立董事很大一部分是從原先的公司咨詢和公司顧問(wèn)轉(zhuǎn)化而來(lái)，因此咨詢和服務(wù)是獨(dú)立董事長(zhǎng)期的作用所在，而其他關(guān)于獨(dú)立董事的職能規(guī)定僅僅是在公司章程中對(duì)獨(dú)立董事的職能進(jìn)行界定。像獨(dú)立董事制度這樣一個(gè)對(duì)上市公司都有普遍價(jià)值的制度來(lái)說(shuō)，一般的規(guī)定應(yīng)該由相關(guān)法律作出，而特殊職能的規(guī)定如在不同行業(yè)、不同人員等有特殊要求的可以通過(guò)公司章程來(lái)確定。不能給予其明確的職能要求，很容易導(dǎo)致職責(zé)不清；沒(méi)有足夠的職能規(guī)定很容易受到大股東們的控制。

　　二、完善獨(dú)立董事的獨(dú)立性的建議

　　近年來(lái)像銀廣廈、ST黎明等眾多事件曝光以后，不斷反映出我國(guó)獨(dú)立董事制度在獨(dú)立性上存在很多的缺陷，所以完善獨(dú)立董事獨(dú)立性制度建設(shè)勢(shì)在必行。

　　（一）培育和建立獨(dú)立董事市場(chǎng)

　　由于獨(dú)立董事是個(gè)巨大的市場(chǎng)，所以不妨可以像會(huì)計(jì)、證券類一樣以資格考試的方式來(lái)建立起我國(guó)的獨(dú)立董事人才庫(kù)，由證監(jiān)會(huì)（或者兩大交易所）主持組織和一個(gè)獨(dú)立第三方，比方設(shè)立上市公司獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，然后由證監(jiān)會(huì)和第三方協(xié)會(huì)一起組織命題、頒布證書等，可以借鑒會(huì)計(jì)從業(yè)考試的方式，而上市公司可以根據(jù)自身的條件在市場(chǎng)去尋找心儀的人選。此外，如果采取前述考試方式選撥獨(dú)立董事人員還應(yīng)當(dāng)廢除現(xiàn)有《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的提名方式，切斷大股東和高管對(duì)獨(dú)立董事提名的權(quán)利。這種人員的選拔機(jī)制，一方面既能解決現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事不斷膨脹的需求，另一方面又能夠通過(guò)考試增加獨(dú)立董事對(duì)其權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任的熟悉和了解，將所學(xué)的專業(yè)知識(shí)與企業(yè)的具體情況有效地融合，此外因?yàn)榇蠊蓶|不再有對(duì)獨(dú)立董事的提名權(quán)，還可以在一定程度上使獨(dú)立董事擺脫對(duì)大股東的依賴，很難再形成大股東或者高管操縱董事會(huì)，使其為私服務(wù)，為大股東服務(wù)的難度和成本加大，從源頭上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，真正能夠?yàn)橹行」擅窈驼麄€(gè)上市公司的合法權(quán)益服務(wù)。

　　（二）提高獨(dú)立董事比例，完善人員結(jié)構(gòu)

　　我國(guó)現(xiàn)有對(duì)獨(dú)立董事人數(shù)要求是獨(dú)立董事必須至少占整個(gè)董事會(huì)成員的1/3，但是在現(xiàn)實(shí)中很多上市公司僅僅是為了完成這個(gè)最低指標(biāo)而已，如果我們可以建立起以考試方式選撥獨(dú)立董事從而形成一個(gè)獨(dú)立董事人才市場(chǎng)的話，那么增加獨(dú)立董事的人數(shù)就不存在人員不足方面的困難。因此，筆者建議提高獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例，以此來(lái)增加獨(dú)立董事在董事會(huì)中的力量，因?yàn)楸壤^(guò)低很難形成一股力量，比例的增加有利于獨(dú)立董事對(duì)于相關(guān)事項(xiàng)能有力地表達(dá)自己的意見并可以影響相應(yīng)的決策實(shí)施，真正發(fā)揮對(duì)上市公司的監(jiān)管作用和參與作用。

　?。ㄈ?shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的“獨(dú)立性”

　　為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立性，應(yīng)該對(duì)當(dāng)前的獨(dú)立董事薪酬支付制度進(jìn)行必要的改革。筆者認(rèn)為，改革可以有兩種選擇，一是實(shí)行普通薪酬制，二是實(shí)行激勵(lì)薪酬制。目前我國(guó)上市公司獨(dú)立董事的薪酬支付大多數(shù)是由上市公司直接支付的，在股權(quán)相對(duì)集中的現(xiàn)實(shí)情況下很難保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，這種做法越來(lái)越受到理論界和事務(wù)界人士的批判。當(dāng)然，很多人建議由政府來(lái)替上市公司支付薪酬，但是因?yàn)檎旧硎鞘袌?chǎng)的監(jiān)管者，如果又負(fù)責(zé)支付薪酬的話很容易產(chǎn)生新的尋租空間。所以建立一個(gè)由獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)支付的制度較為合理，每年上市公司交一定的管理費(fèi)用，第三方則將管理費(fèi)用用于支付獨(dú)立董事的薪水（主要）和日常開支。這就是所謂的普通薪酬制。這樣的操作方法使任職的獨(dú)立董事和聘用的上市公司并沒(méi)有直接產(chǎn)生薪酬支付關(guān)系，能在一定程度上減少大股東們對(duì)獨(dú)立董事的束縛。

　　此外由于獨(dú)立董事的利益未與公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益掛鉤，使獨(dú)立董事缺乏對(duì)公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮的動(dòng)力。所以很多專家、學(xué)者建議引入股票期權(quán)薪酬方式來(lái)激勵(lì)獨(dú)立董事，為促進(jìn)獨(dú)立董事公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展而更加地盡職盡責(zé)[7]。因?yàn)楣善逼跈?quán)能夠使獨(dú)立董事更加從公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益著想和考慮，所以不失為一個(gè)激勵(lì)獨(dú)立董事的好制度。

　?。ㄋ模┰黾雍瓦M(jìn)一步明確獨(dú)立董事權(quán)責(zé)，促進(jìn)合理分工

　　獨(dú)立董事的權(quán)利在《指導(dǎo)意見》中并沒(méi)有明確具體的規(guī)定，只是對(duì)其做了比較籠統(tǒng)的規(guī)定，這使得獨(dú)立董事在行使自身權(quán)利時(shí)很難達(dá)到真正的效果。另外，由于獨(dú)立董事是舶來(lái)品且實(shí)行時(shí)間也不長(zhǎng)（《指導(dǎo)意見》是在2001年開始實(shí)施的），對(duì)于獨(dú)立董事制度的理解和制度設(shè)計(jì)難免存在不足，而當(dāng)這種制度進(jìn)入我國(guó)上市公司時(shí)只是將原來(lái)可能做咨詢或者顧問(wèn)的人員轉(zhuǎn)化為法定需要的獨(dú)立董事而已，于是獨(dú)立董事成了一個(gè)職位的擺設(shè)，并沒(méi)有形成一種較為可靠的監(jiān)督體系。所以需要明確獨(dú)立董事的職責(zé)，建立并形成具體的、明確的監(jiān)督體系，這是能夠真正發(fā)揮作用的必要條件。此外筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予獨(dú)立董事在董事會(huì)中適度否決權(quán)，在公開披露的決議中單列獨(dú)立董事意見。此外還應(yīng)當(dāng)增加獨(dú)立董事知情權(quán)和對(duì)外聲明權(quán)這也是相當(dāng)有必要的[8]。

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