【摘要】在國家審計執(zhí)法中，由于法律語言的不確定性、立法者的有限理性以及法律賦權(quán)等因素，形成了審計法律的“空缺結(jié)構(gòu)”，給審計執(zhí)法人員提供了很多裁量空間。在實踐中，有些執(zhí)法人員出于各種目的，濫用執(zhí)法裁量權(quán)進(jìn)行尋租以使其利益最大化。本文從制度和道德文化建設(shè)等方面提出了一些耗散租金的方法，以提高審計執(zhí)法的效率和效果。

　　【關(guān)鍵詞】審計執(zhí)法；裁量權(quán)；規(guī)制

　　國家審計作為一種權(quán)力監(jiān)督與制約機(jī)制，對建設(shè)民主政府、促進(jìn)民主政治的形成是不可或缺的。那么，審計人員該如何正確認(rèn)識和處理執(zhí)法中的裁量權(quán)？以及如何對尋租行為進(jìn)行有效的規(guī)制？探討這些問題對政府審計執(zhí)法具有重要的現(xiàn)實意義。

　　一、審計法律的“空缺結(jié)構(gòu)”與執(zhí)法裁量權(quán)

　　“空缺結(jié)構(gòu)”（Open texture）一詞是韋斯曼（1993）在《可證實性》一文中首次提出的，他認(rèn)為不確定性產(chǎn)生于不能完全預(yù)見未來的情況。哈特（1996）在法律上借用了這一概念，認(rèn)為“任何選擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法……都會在某一點上發(fā)生適用的問題，表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為‘空缺結(jié)構(gòu)’的特征。”并認(rèn)為“任何語言，包括法律語言，都是不精確的表意工具，都具有一種‘空缺結(jié)構(gòu)’”，而這種“空缺結(jié)構(gòu)”必然導(dǎo)致“執(zhí)法裁量權(quán)”的存在。“執(zhí)法裁量（權(quán)）”（Discretion），有慎重、辨別力、考慮和處理權(quán)的涵義?！杜＝蚍▽W(xué)大詞典》將其釋義為“酌情做出決定的權(quán)力,并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。”

　　相應(yīng)地，在審計法律方面必然存在法律的“空缺結(jié)構(gòu)”和“執(zhí)法裁量權(quán)”，前者是基礎(chǔ)與前提，后者是法律“空缺結(jié)構(gòu)”在現(xiàn)實中的重要體現(xiàn)——執(zhí)法裁量權(quán)是審計在法律“空缺”環(huán)境中一種無奈或者有意的選擇。

　?。ㄒ唬徲嫹傻牟淮_定性——“形式主義者”的反叛

　　審計法律很難像法律“形式主義者”所信奉的那樣，把法律規(guī)則看作是能提供確定答案、可精密計算的一種機(jī)械操作的過程。韋伯（1997）的那種“……法的形式主義會使法的機(jī)構(gòu)像一臺技術(shù)上合理的機(jī)器那樣運(yùn)作，它為有關(guān)法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，它……讓利益斗爭受固定的、信守不渝的‘游戲規(guī)則’的約束”的對號入座式觀點，它僅僅是理想王國的產(chǎn)物，而非現(xiàn)實王國的存在。

　　在現(xiàn)實世界，一方面，審計法律出現(xiàn)了一些不完美、不和諧的情形。例如，審計法律之間相互沖突，違背立法精神的法律錯誤，法律語意曖昧不清，法律漏洞的存在和缺乏相應(yīng)的法律等等①；另一方面，當(dāng)審計法律存在不確定性、缺乏相應(yīng)法律以及法律賦予裁量空間的情形下，如何進(jìn)行審計執(zhí)法，往往存在著許多爭議，而這些問題直接影響到執(zhí)法的效率和效果，也就是說，審計法律客觀的存在“空缺結(jié)構(gòu)”和執(zhí)法裁量的問題。

　?。ǘ徲嫹傻谋磉_(dá)形式——語言存在空缺結(jié)構(gòu)

　　任何法律都要通過語言來表達(dá)，要使法律準(zhǔn)確傳達(dá)立法者的意圖和精神，其表意的手段——語言必須是精確的、確定的。長期以來，追求確定性是語言學(xué)家們一直努力的一個方向，但是，這是很難做到的，因為，人類所使用的語言與語言所描述的事物經(jīng)常是分離的，語言作為一種有限的符號體系很難去描述現(xiàn)實世界無限的可能結(jié)構(gòu)。正如海德格爾所說的：世界的存在是不可表述的，語言永遠(yuǎn)不能表達(dá)世界的本來面目。

　　再者，用語言闡述法律概念時，還會面臨一個列舉的問題。因為，概念的提出是通過演繹還是歸納？能否窮盡現(xiàn)實中的各種情形？這是一個很難勝任的工作②，何況還存在哈特范例中所說的“規(guī)則的例外情況”③。在達(dá)米特稱為“語言的海洋”中，不存在所謂的能覆蓋所有可能情況的萬能語言、全知語言。我們能夠想到的只是現(xiàn)實情況中的一部分。

　　最后，法律語言還會面臨“語義流變”的難題。如蘇力（1997）所言：“一個語詞在一個歷史時期被普遍認(rèn)可的意義在另外一個時期會消失或變更”。法律語言為了獲得超時代的闡釋力和概括力，需要借助一些開放性和模糊的語句，以把現(xiàn)實情況盡可能包含進(jìn)來。

　　審計法律自不例外，審計法律語言也存在不確定性，為了讓審計法律語言在適用時得到確定的表現(xiàn)，就必須賦予執(zhí)法人員一定的執(zhí)法裁量權(quán)。

　?。ㄈ徲嫹芍贫ㄕ吆蛨?zhí)行者的有限理性

　　從終極意義上講，審計法律的空缺結(jié)構(gòu)來自人類能力所能達(dá)到的限度。哈特（1996）對法的不周延性就有很現(xiàn)實的判斷：“很明顯，這個世界始終不是我們的世界，人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識。” 弗蘭克也認(rèn)為：“人們只能極為有限地獲得法律的確定性。……對法律最終性的追求，超越了實際可欲可得的現(xiàn)實……就是說，認(rèn)為法律是穩(wěn)定的、確定的這一觀念，并非是理性的觀念，而是應(yīng)該歸入虛幻或神話范疇的觀念。”

　　舒國瀅（2004）認(rèn)為：“人類理性本身的有限性決定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)學(xué)計算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學(xué)化只可以想象和期望, 實際上根本難以實現(xiàn)。”人的知識容量和來自社會等各方面的制約力量，決定了人類不可能制定出完美無缺、包羅萬象的法律。我國宋代思想家朱熹也說：“大抵立法必有弊, 未有無弊之法, 其要只在得人。”

　　由于有限理性，審計法律總有考慮不周、不良或者不能兼顧的地方，這就必然導(dǎo)致裁量空間的存在。

　?。ㄋ模徲嫹珊褪聦嵵g的張力

　　審計法律的確定性、穩(wěn)定性挑戰(zhàn)來源于動態(tài)、多變和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會生活。首先，經(jīng)濟(jì)社會生活是一個動態(tài)發(fā)展的過程, 很難用事先制定的相對靜止的法律去全面規(guī)范和把握。如果立法滯后于經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)實,形成所謂的“法律空白”，就會留給執(zhí)法人員一定的判斷空間。法律與現(xiàn)實之間的差距,使法律解釋和法律適用不可能是一個簡單的“對號入座”的過程，而是具有創(chuàng)造性，需要執(zhí)法者針對具體情況做出靈活處理。

　　其次，社會生活是由情感復(fù)雜和價值觀多元化的人構(gòu)成，不同的社會制度、文化背景、行為模式支配著人們的情感認(rèn)知和道德評價，許多事件很難用統(tǒng)一的、純理性的方法加以解決。企圖把所有事件都納入理性計算的范圍，是不現(xiàn)實的。柏拉圖（1983 ）早就說過：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個成員做出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類事務(wù)無休止的變化，使得……任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則”。

　　可見，當(dāng)審計法律遭遇非邏輯的現(xiàn)實問題時, 就不得不用執(zhí)法裁量權(quán)來彌補(bǔ)法律的空缺。

　?。ㄎ澹┱蔑@審計公平正義、提高審計執(zhí)法效率

　　我國古人很早就認(rèn)識到了裁量權(quán)的必要性。荀子說，“法而不議, 則法之所不至者必廢；職而不通，則職之所不及者必隊(墜)。”④ 意思是說，沒有裁量權(quán)，法律沒有規(guī)定的犯罪就得不到懲罰, 因而也就不能因時制宜地發(fā)揮法律的作用。明代思想家丘睿提出：“法者存其大綱, 而其出入變化固將付之于人。”⑤ 事實也是如此。因此，審計是一門技術(shù)性很強(qiáng)的監(jiān)督工作，針對會計、財務(wù)等的不確定性，需要審計人員的執(zhí)業(yè)判斷；再者，為了提高審計效率、促進(jìn)審計個案的公平、公正，也需要賦予審計人員一定的酌情裁量空間，在法律原則和精神的指導(dǎo)下區(qū)別對待，可以有效緩解普遍正義和個案正義之間的矛盾。

　　二、理想與現(xiàn)實的悖論——審計執(zhí)法裁量與執(zhí)法尋租

　　理論上，法律賦予審計人員執(zhí)法裁量權(quán)，是基于一種“理想正義”的原型來設(shè)想的，在此模型中，執(zhí)法人員公正無私且忠實履行職責(zé)，將按照法律的原則和精神來執(zhí)行。但是，在現(xiàn)實中，法律確實沒有完全像想象中那樣得到執(zhí)行，很多審計執(zhí)法人員利用裁量權(quán)最大化其利益，這極大損害了國家審計部門的執(zhí)法形象，造成了嚴(yán)重的后果。原因可以從兩個方面考察：

　　（一）相關(guān)利益集團(tuán)或個人存在俘獲執(zhí)法者的動機(jī)

　　審計執(zhí)法者掌握著執(zhí)法權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這些權(quán)力的行使將直接關(guān)系到被監(jiān)督者的切身利益。這促使相關(guān)利益集團(tuán)或者個人想方設(shè)法以各種手段去“俘獲”執(zhí)法人員，以減輕審計執(zhí)法帶來的傷害，或者使結(jié)果對自己有利，此謂“尋租行為”。本森把尋租看成是個人或團(tuán)體對既有產(chǎn)權(quán)⑥的一種重新分配方式。一般來講，人們應(yīng)該通過公認(rèn)的“游戲規(guī)則”來交換產(chǎn)權(quán)，但是當(dāng)審計執(zhí)法者掌握強(qiáng)制性手段，能夠改變產(chǎn)權(quán)的分配結(jié)構(gòu)時，會誘使有關(guān)個人或團(tuán)體通過俘獲審計人員而使產(chǎn)權(quán)配置對自己有利。如果相關(guān)個人或團(tuán)體 “俘獲”執(zhí)法者付出的成本低于將獲取的收益，就會促使其產(chǎn)生強(qiáng)烈的俘獲動機(jī)。尤其是在法制環(huán)境較差的社會背景下，俘獲者獲取的收益－成本比，會更高，這在客觀上擴(kuò)大了俘獲審計人員的市場需求。

　　（二）審計執(zhí)法者作為“經(jīng)濟(jì)人”的逐利本性

　　盡管賦予審計人員執(zhí)法權(quán)是基于“理想正義”的原型來設(shè)計的，但是作為現(xiàn)實中和其他有同樣需求的自然人，審計執(zhí)法人員也具備“經(jīng)濟(jì)人”的逐利特征，并會通過各種手段來滿足其私利。不僅如此，正如Jenson and Meckling（1994）所描述的那樣，審計人員其實是非常聰明狡黠（Resouceful）的，他們會采取多種能想到的手段，通過權(quán)衡（Evaluate）過程去尋租，使自己的利益最大化。尤其是在裁量范圍內(nèi)，法律的“空缺結(jié)構(gòu)”為審計執(zhí)法人員濫用裁量權(quán)提供了貌似合法的外衣，這減少了其因被俘獲而可能產(chǎn)生的成本，從而增加了被俘獲行為的供給。在這種情況下，執(zhí)法裁量權(quán)剛好充當(dāng)了權(quán)錢交易的載體。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1．考慮不相關(guān)因素，即考慮了不該考慮的因素。國家審計的目的是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，提高資金使用效益，促進(jìn)廉政建設(shè)，保障國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。審計執(zhí)法人員應(yīng)該利用好裁量權(quán)，根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和主觀過錯等具體情況執(zhí)行法律，而不應(yīng)該考慮個人私利或顧慮外部壓力。但是有些審計機(jī)關(guān)或人員為了地方利益、單位利益、個人利益，濫用裁量權(quán)，以法律的幌子達(dá)到不適當(dāng)?shù)哪康?。如利用?zhí)法權(quán)為小團(tuán)體謀福利，假公濟(jì)私，進(jìn)行權(quán)權(quán)交易或者權(quán)錢交易等。

　　2．忽略相關(guān)因素，即沒有考慮應(yīng)該考慮的因素。有些審計執(zhí)法人員怠于行使職責(zé)，對事實缺乏充分的調(diào)查研究，對相關(guān)因素考慮不周，導(dǎo)致處罰不當(dāng)。

　　3．顯失公正。表現(xiàn)為違反比例原則，有些案件量刑畸輕或者畸重。對于同等情況的違法行為給予不同的處罰，對于不同情況的違法行為給予相同的處罰。這些行為極大違背了賦予裁量權(quán)的法律精神，導(dǎo)致了新的不公正。⑦

　　4．拖延履行職責(zé)。有些審計執(zhí)法人員在工作中缺乏積極性和主動性，對一些案件，尤其是棘手或者影響到自身利益的案件拖延履行職責(zé)，以避免沖突，回避矛盾；或者對亟待處理的案件拖到最后期限，延誤了時機(jī)，使很多案件成為不可執(zhí)行案件。

　　5．審計不作為。對有違法行為的單位出于各種原因睜一只眼，閉一只眼，放棄執(zhí)法權(quán)不進(jìn)行處罰，或者大事化小，小事化了，不履行該履行的職責(zé)，使審計監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)。

　　以上濫用審計執(zhí)法裁量權(quán)的行為，偏離了依法行政的精神，不僅達(dá)不到提高執(zhí)法效率，實現(xiàn)個案公正、合理的效果，而且造成了更多事實上的不公正。這容易在審計執(zhí)法人員中滋生自利、腐敗行為，也會縱容社會的不良現(xiàn)象，從而給社會帶來很多不良影響。因此，如何把審計執(zhí)法人員的裁量權(quán)引導(dǎo)到合理、合法的軌道上來，是亟需處理好的一個問題。

　　三、審計執(zhí)法裁量權(quán)的規(guī)制

　　一方面，審計執(zhí)法中需要或者不得不存在裁量空間；另一方面，裁量權(quán)又隨時存在被濫用以尋租的可能，這是在執(zhí)法裁量權(quán)領(lǐng)域不得不面對的矛盾和難題。那么，對審計執(zhí)法裁量權(quán)只能進(jìn)行合理引導(dǎo)和控制，以使其發(fā)揮好的作用。既然審計人員濫用裁量權(quán)是因為有制度性租金存在，那么解決尋租問題應(yīng)該從制度上建立租金消散機(jī)制，同時附以道德文化上的建設(shè)。可考慮的手段有：

　?。ㄒ唬┝⒎ㄒ?guī)制

　　這主要是針對德沃金所講的“強(qiáng)式裁量權(quán)”的一種控制方法。由于我們國家審計執(zhí)法歷史短，相關(guān)法律法規(guī)的制訂缺少實踐經(jīng)驗，存在很多裁量空間。如，審計法律中“可以”的權(quán)力設(shè)置方式——“可以通報批評”、“可以依法給予處罰”等語言給審計人員過大的裁量權(quán)；許多懲戒措施缺乏具體的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，如對處罰幅度和處罰種類等方面的規(guī)定，執(zhí)法人員可隨意操作的空間很大。因此在制定審計相關(guān)法律法規(guī)時，要盡可能做到科學(xué)合理，既要規(guī)定原則，又要適當(dāng)詳細(xì)，讓審計人員在執(zhí)法中有法可依；既給審計人員一定的裁量權(quán)，又不能過多過濫。立法機(jī)關(guān)可以考慮通過修訂法律、加強(qiáng)立法解釋；法院通過加強(qiáng)司法解釋的辦法使一些法律問題得以明晰化，縮小法律本身帶來的裁量空間。

　?。ǘ┧痉ㄒ?guī)制

　　司法規(guī)制是法院對審計裁量行為的司法審查。應(yīng)該允許法院對審計執(zhí)法裁量行為進(jìn)行合理性審查。在實踐中，法院應(yīng)對行政法中“顯失公正”的行為做出詳細(xì)的司法解釋，以把對裁量行為的合理性審查提上議程；此外，可考慮擴(kuò)大受案范圍，受理一些以執(zhí)法不合理為訴訟標(biāo)的案件。通過合理性審查和擴(kuò)大受案范圍可以對審計執(zhí)法人員形成一種法律上的威懾，從而在一定程度上遏制其濫用裁量的行為。

　?。ㄈ﹪覍徲嫏C(jī)構(gòu)的內(nèi)部規(guī)制

　　實踐中主要包括行政指導(dǎo)、行政程序、行政復(fù)議以及其他耗散租金的一些制度性措施，這是規(guī)制審計人員濫用裁量權(quán)的一種最直接和有效的方式。具體而言：

　　第一、加強(qiáng)對審計執(zhí)法的行政指導(dǎo)。審計機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，頒布一些指導(dǎo)意見，對其中的原則性規(guī)定予以具體化，為行政裁量設(shè)定明確的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，縮小行政裁量的范圍。

　　第二、重視審計執(zhí)法的程序性制度。雖然審計執(zhí)法屬于一種權(quán)力行使，具有權(quán)威性、強(qiáng)制性等特點，但如果執(zhí)法行為不受當(dāng)事人約束，那么執(zhí)法人員就可能隨意支配裁量權(quán)，從而容易造成濫用。因此適當(dāng)降低執(zhí)法人員的中心地位，給當(dāng)事人參與的權(quán)力，能夠?qū)?zhí)法人員濫用裁量權(quán)形成制約。審計執(zhí)法程序改革的一個方向就是嚴(yán)格遵循規(guī)定的審計執(zhí)法程序，盡量讓當(dāng)事人參與行政執(zhí)法，尊重當(dāng)事人，給當(dāng)事人陳述理由的機(jī)會，為當(dāng)事人行使他們法律權(quán)利提供制度化渠道。

　　審計執(zhí)法中應(yīng)遵循的程序性制度包括聽證、回避、合議、申辯、公開、公示、告知等，應(yīng)該要求審計執(zhí)法人員嚴(yán)格遵循程序性制度的要求，使當(dāng)事人的聲音體現(xiàn)在執(zhí)法過程中。

　　第三、行政復(fù)議和行政檢察。當(dāng)事人對審計決定不服，可以向做出審計決定的審計機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議。行政復(fù)議對于控制審計人員濫用裁量權(quán)有特別的意義，因為審計專業(yè)性強(qiáng)，由審計機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，不超出其專業(yè)范圍，能在更大程度上糾正錯誤，并保證處罰的合法性、合理性，相對于法院審查有更大的優(yōu)勢。行政監(jiān)察則指在審計機(jī)關(guān)內(nèi)部建立檢察部門，對系統(tǒng)內(nèi)的濫用裁量行為進(jìn)行檢查、糾正。

　　此外，還可以考慮的內(nèi)部措施有：選拔機(jī)制、培訓(xùn)、合理分工、責(zé)任追究、備案等。選拔機(jī)制能在內(nèi)部形成競爭和激勵機(jī)制，促使執(zhí)法人員盡職盡責(zé)。定期進(jìn)行培訓(xùn)，能夠不斷提高審計人員對審計法規(guī)的理解和對裁量權(quán)的掌控能力。合理分工使執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)更高，并能強(qiáng)化其責(zé)任。嚴(yán)格的責(zé)任追究和備案制度對規(guī)范裁量權(quán)，提高審計人員的責(zé)任感也有很重要的意義。

　?。ㄋ模嵭袑徲嫿Y(jié)果公開制度

　　陽光是最好的防腐劑，而黑幕是罪惡的淵藪。審計結(jié)果公開可以為社會性的監(jiān)督提供制度化通道。因此，除非有法定理由，在允許的條件下，應(yīng)該把審計執(zhí)法處理過程和結(jié)果向當(dāng)事人和社會公開。

　　（五）增強(qiáng)決定書的理由

　　要求審計人員對執(zhí)法決定做出充分的說明和解釋，列明其做出決定的法律依據(jù)。這樣會促使執(zhí)法人員加強(qiáng)對問題的思考和分析，同時，可增強(qiáng)執(zhí)法行為的說理性和公平性，從而對執(zhí)法裁量權(quán)形成限制。

　?。├猛獠枯浾摫O(jiān)督力量

　　充分利用以新聞媒體為代表的社會化輿論監(jiān)督力量。以媒體為代表的輿論監(jiān)督，在現(xiàn)代國家為越來越多的人所重視，以至于被稱為“第四種權(quán)力”。在我國，實施審計結(jié)果公開或公告制度后，將會為輿論監(jiān)督提供一個良好的社會環(huán)境。兩種制度相互結(jié)合，會對濫用執(zhí)法裁量的行為形成強(qiáng)有力的制約。

　?。ㄆ撸┘訌?qiáng)對審計執(zhí)法人員的道德建設(shè)

　　以上為制度上的約束。但是如史尚寬（1973）所言：“雖有完美的保障審判獨(dú)立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要”。如果沒有高尚的職業(yè)道德素質(zhì)和維護(hù)正義的決心，即使法律制定得再詳細(xì)、完備，都有可能淪為執(zhí)法者任意曲解的玩物。尤其在裁量權(quán)領(lǐng)域，由于落在其范圍內(nèi)的執(zhí)法行為具備合法或者貌似合法的外衣，對執(zhí)法者的道德訴求尤為迫切。

　　審計執(zhí)法者負(fù)有監(jiān)督之重任，是正義的擔(dān)當(dāng)者和良知的維護(hù)者。在執(zhí)法中，審計人員必須樹立崇法、尊重當(dāng)事人、不偏袒和公正的執(zhí)法品格。如果執(zhí)法者“不能正其身, 如正人何?”必須加強(qiáng)對執(zhí)法人員的思想教育，培養(yǎng)崇法意識和良好的職業(yè)道德修養(yǎng)。同時，要建立道德懲戒機(jī)制，對違反審計職業(yè)道德的行為及時進(jìn)行懲戒。

　　【參考文獻(xiàn)】

　　[1] (德)馬克思·韋伯. 經(jīng)濟(jì)與社會. 下卷[M].北京:商務(wù)印書館,1997.140.

　　[2] 哈特.法律的概念[M]. 張文顯等譯. 中國大百科全書出版社， 1996.

　　[3] 劉星. 法律是什么[M] . 北京:中國政法大學(xué)出版社， 1998.

　　[4] 舒國瀅.從方法論看抽象法學(xué)理論的發(fā)展[ J ].浙江社會科學(xué), 2004(5).

　　[5] 柏拉圖.政治家篇[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社， 1983.16.

　　[6] 蘇力. 解釋的難題. 對幾種法律文本解釋方法的追問[ J ].中國社會科學(xué)， 1997(4).

　　[7] 馮國泉.法官自由裁量權(quán)的必要性及其道德訴求[ J ].南開學(xué)報，2006(2).

　　[8] 荊仁. 率先推行規(guī)范量刑引發(fā)的法律思考[ J ]. 人民司法， 2004（1）.

　　[9] [德]維特根斯坦. 哲學(xué)研究[M]. 湯潮， 范光棣譯. 北京:商務(wù)印書館.1992.11－43.

　　[10] 陸丁.尋租理論.湯敏，茅于軾主編. 《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿專題（第2集）》. 商務(wù)印書館， 1993.154.

　　[11] 史尚寬. 憲法論叢[C].臺北:榮泰印書館，1973.336.

　　[12] 德沃金.認(rèn)真對待權(quán)利[M].信春鷹，吳玉章等譯.中國大百科全書出版社， 1998.51－53.

　　[13] Waisman，“Verifiability”轉(zhuǎn)引自Brian·Bix:law，languageand，LegalDeterminacy,11(Oxford: Clarendon Press,1993.)

　　[14] Michael C.Jensen，William H. Meckling.1994.The nature of Man. Journal of Applied Corporate Finance, Summer.V.7.No.2:4－19.

　　①季濤把有局限性的規(guī)則分為5種，即模糊規(guī)則、漏洞規(guī)則、沖突規(guī)則、不良規(guī)則、空白規(guī)則。分別指語言或內(nèi)容不清楚、內(nèi)容不完整、內(nèi)容相互沖突、內(nèi)容不良、無規(guī)則或無內(nèi)容等情形。見“論疑難案件的界定標(biāo)準(zhǔn)”，載《浙江社會科學(xué)》2004年第5期，第55頁。

　　②例如，當(dāng)我們說“禁止車輛進(jìn)入公園”時，這里的“車輛”自然包括汽車、卡車、摩托車，但是其相對于具體的個案而言仍是抽象的。 那電動玩具汽車算不算汽車？

　?、墼谥贫?ldquo;禁止車輛進(jìn)入公園”這一規(guī)則時，哈特（1996）說，“在另一方面，當(dāng)我們把維護(hù)公園平靜的一般目的與我們最初沒有想到、或許不可能擬想的情況（如救護(hù)車在人命關(guān)天的時候要不要讓進(jìn)？）相連時，我們的目的是不確定的。”

　　④荀子·王制。

　　⑤丘.大學(xué)衍義補(bǔ)·謹(jǐn)號令之頒。

　?、薜履啡恼J(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是規(guī)定某人受益或者受損的一種權(quán)力。見《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，科斯等著，三聯(lián)書店，1994年新1版。

　　⑦2003年姜堰市人民法院對已結(jié)案件進(jìn)行普查，就發(fā)現(xiàn)了量刑不平衡的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，某些類似的案件，量刑差別很大，就連同一時期甚至同一審判人員審理的同樣案件量刑相差1年零6個月。（荊仁，2004）