2014年注冊會計師考試《經濟法》預習：抵押權

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知識點：抵押權

（一）抵押權的概念與特性

1.抵押權的概念

所謂抵押權，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產或稱抵押物。

2.抵押權的特性

（1）除擁有擔保物權的一般特性外，抵押權還具有不可分性，即：

①一旦抵押物被用來提供擔保，抵押物的分割、被擔保之債的分割，不導致抵押權分割；

②抵押物部分滅失，剩余部分仍擔保債之全部；

③債權部分清償，不產生抵押權部分消滅之效力。

（2）《擔保法解釋》規(guī)定：

①主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。

②抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

③主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。

④主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。

但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

（二）抵押財產范圍

1.一般規(guī)定

《物權法》規(guī)定：“下列財產可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。”

2.動產的浮動抵押

經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償。由于設定此類抵押時抵押財產的范圍尚未確定，而處于浮動之中，故稱浮動抵押。

《物權法》規(guī)定，浮動抵押的抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：

（1）債務履行期屆滿，債權未實現；

（2）抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（3）當事人約定的實現抵押權的情形；

（4）嚴重影響債權實現的其他情形。

3.房地一體原則

（1）以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

（2）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

4.禁止抵押的財產

下列財產不得抵押：

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

（三）抵押權的設定

1.抵押權設定行為

（1）設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

（2）《物權法》規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”據此，抵押合同即便未經登記，效力亦不受影響。

2.登記

（1）登記生效。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。

（2）登記對抗。以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。

另外，浮動抵押之抵押權亦自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

（四）抵押擔保的范圍

1.所擔保的債權范圍

擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

2.抵押物范圍

原則上，抵押物的范圍以雙方當事人約定為準。唯以下特殊情況需要特別處理：

（1）抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

（3）抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

（4）城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。

（5）建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

3.抵押物的物上代位

（1）擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

（2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。

（五）抵押權人的優(yōu)先受償權

債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。

1.優(yōu)先受償的方式

（1）債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。

（2）抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

（3）抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

2.流押合同之禁止

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

禁止流押合同的目的在于防范道德風險。如果抵押人是債務人，流押合同可能導致的道德風險是：（1）抵押人（債務人）可能故意拒不清償債務，從而變相將其抵押物賣與債權人；（2）如果抵押人是第三人，流押合同可能導致的道德風險是：為取得抵押物，債權人與債務人可能作出共同虛偽表示，從而損害第三人利益。

3.土地出讓金優(yōu)先于抵押權

拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，應先依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權。

（六）抵押物轉讓限制

（1）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（2）抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

（七）滌除權

原則上，抵押人若未經抵押權人同意而轉讓抵押財產，轉讓行為無效，但受讓人若是通過代為清償債務的方式消滅抵押權，則轉讓行為有效。受讓人以清償債務的方式滌除抵押權、以獲得抵押物所有權的權利，稱滌除權。抵押權的存在價值就是為保障債權實現，若債權已得到清償，抵押權便隨之消滅，此時，抵押物的轉讓，自然無需債權人表示同意。

（八）抵押權順位

同一抵押物上可能設立數項抵押權。

例如，甲公司以價值1億元的廠房作抵押，從乙銀行獲得2000萬元貸款，廠房價值顯然遠高于所擔保的債權金額，若不允許再抵押，將造成資源的浪費，亦不利于市場主體的融資，因此，當甲公司又從丙銀行貸款3000萬元時，不妨再以該廠房作抵押。如此，同一抵押物之上設有兩項皆屬有效的抵押權。

1.為了避免沖突，數項抵押權按照先后順位實現，在先順位優(yōu)于在后順位。抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位，同時，抵押權人與抵押人也可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

2.如前所述，為加強債的安全性，同一債權可能存在數項擔保。存在數項擔保時，若債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任。之所以如此，是為了防止抵押權人通過放棄抵押權或抵押權順位，將本應由債務人自己承擔的責任轉嫁于其他擔保人。當然，若其他擔保人承諾仍然提供擔保，則不在此限。

（九）抵押權之保全

抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

（十）抵押權人的孳息收取權

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。抵押權人所收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

（十一）抵押與租賃

當同一物上既存在抵押權又存在租賃關系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權法律制度亦確立了“抵押不破租賃”規(guī)則，準確地說，應是“在后抵押不破在先租賃”規(guī)則。

1.訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

2.抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

（十二）抵押權的實現

1.一般情況下，抵押財產折價或者拍賣、變賣后，直接以所得價款清償債務，價款若超過債權數額，剩余部分歸抵押人所有，若不足債權數額，債務人負繼續(xù)清償義務，只不過剩余債權不再享有優(yōu)先受償權。

2.以抵押物所得價款清償債務時，須首先支付實現抵押權的費用，其次支付主債權的利息，最后支付主債權。

3.若同一抵押財產為數項債權設定抵押，情形將較為復雜，尤其是在抵押物拍賣或變賣金額不足以清償全部抵押債權時，抵押權如何實現，更將直接影響抵押權人的利益。

前例中，若甲公司完全不能清償乙、丙二銀行的貸款，用以抵押的廠房經拍賣后，僅得4000萬元，乙、丙二銀行的抵押權如何實現?對于此類情形，我國物權法律制度規(guī)定了五項基本規(guī)則：

（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。

例如，甲公司以廠房作為抵押財產為乙銀行設立抵押權，4月6日到房屋管理部門登記，又以廠房所占土地之使用權作為抵押財產為丙銀行設立抵押權，4月6日到土地管理部門登記?；诜康匾惑w原則，廠房上設立的抵押權效力及于相應的土地使用權，而土地使用權上設立的抵押權效力亦及于相應的廠房，換言之，乙、丙二銀行所取得抵押權，雖然在不同財產上設立，但各自抵押財產范圍其實相同，此時，二銀行的抵押權被視為順序相同。

（2）抵押權已登記的先于未登記的受償。這一規(guī)則僅適用于登記產生對抗效力的抵押權類型，因為如果是登記生效，則未登記抵押權無效，自然不存在兩項抵押權沖突的問題。在登記對抗的抵押權類型中，已登記抵押權之所以優(yōu)先于未登記抵押權，原因是前者具有對抗第三人效力，該第三人既包括普通債權人，亦包括雖設有抵押權但未登記之債權人。

（3）順位在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔保債權的部分受償。這一規(guī)則旨在維護順位在先抵押權人的利益。若順位在后的抵押權所擔保的債權先到期，該抵押權人自有權主張實現抵押權，從而變賣或拍賣抵押物。但抵押物拍賣或變賣后，必須在所得價款中剔除順位在先抵押權所擔保的債權額，予以提存，剩余部分方可供順位在后的抵押權優(yōu)先受償。

（4）順位在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順位在后的抵押擔保債權。順位在先的抵押權所擔保的債權一旦到期，無論其他債權是否到期，該抵押權人均可主張實現抵押權，并就全部拍賣或變賣所得優(yōu)先受償。若有剩余，順位在后的抵押權即存在于剩余價款之上，為確保債權到期后抵押權能夠實現，債務人有義務將剩余價款提存；若所得價款不足以清償順位在先之抵押權，則順位在后的抵押權消滅，其所擔保的債權轉化為普通債權。

（5）抵押權均未登記的，按照債權比例清償。這一規(guī)則同樣僅適用于登記產生對抗效力的抵押權類型。既然均未登記，即意味著各自皆無對抗第三人效力，唯一公平的實現方式即是按照債權比例清償。此時，無論是設立在先的抵押權，還是先到期的債權，皆不得主張優(yōu)先性。

（十三）最高額抵押

1.最高額抵押的概念

最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

2.最高額抵押權的從屬性與不可分性

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

3.債權之確定

浮動抵押是抵押權生效時抵押財產尚未確定，最高額抵押則是抵押權生效時所擔保的債權額尚未確定，因而同樣需要經過確定步驟?！段餀喾ā芬?guī)定，有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（1）約定的債權確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權；

（3）新的債權不可能發(fā)生；

（4）抵押財產被查封、扣押；

（5）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（6）法律規(guī)定債權確定的其他情形。

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

另外，最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

（十四）抵押權的消滅

1.債權消滅

債權消滅，抵押權的存在目的隨之消失，故抵押權消滅。

2.抵押權實現

此為抵押權消滅的題中之義，毋庸贅述。

3.抵押物滅失

抵押物滅失，抵押權客體便不復存在，從而導致抵押權消滅。唯應注意者，若抵押物滅失之后存在賠償金、保險金等價值轉換形態(tài)，則抵押權并不滅失，而繼續(xù)存在于抵押物的價值轉換形態(tài)之上，此之謂抵押權物上代位。

4.混同

所謂混同，是指權利與義務歸于一人。

（1）債法上，混同是導致債的消滅原因。抵押權是設立于他人之物上的限制物權，因此，若抵押權人獲得抵押物的所有權，即集抵押權人與抵押人于一身，用自己的物擔保自己的債權顯然并無意義，故混同導致抵押權消滅。

（2）不過，正如混同導致債權消滅存在例外（如票據債權不因混同而消滅），抵押權亦不必然因混同而消滅。

①抵押權以登記為公示方式，由于登記簿上記載的權利即視為存在，故抵押權人取得抵押物所有權后，若未注銷抵押登記，抵押權將繼續(xù)存在。

②如果抵押物未繼續(xù)轉讓給第三人，該存在于自己之物上的抵押權固然形同虛設，但抵押物一旦轉讓給第三人，抵押權即可從冬眠中復蘇，重新獲得意義。

③抵押權存在不同順位時，順位在先的抵押權人取得抵押物所有權，若其抵押權因混同而消滅，順位在后的抵押權將因此升位，當債權人主張實現原本順位在后的抵押權時，原本順位在先的抵押權人將既失去債權擔保，又可能失去所取得的抵押物的所有權。為避免這一不公平的結果發(fā)生，《擔保法解釋》規(guī)定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。”