2012年會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》復習：合同擔保概論

來源: 正保會計網(wǎng)校編輯： 2012/02/10 09:12:11　　字體：大小

2012年會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》——第五章合同法律制度

　　知識點、合同擔保概論

　　一、擔保的概念

　　擔保是指依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。根據(jù)《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)和《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的規(guī)定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依法設立擔保物權。

　　擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

　　根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

　　設立擔保物權，應當依照法律規(guī)定訂立擔保合同。

　　設定擔保的根本目的，是保證合同的切實履行，既保障合同債權人實現(xiàn)其債權，也促使合同債務人履行其債務。擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則，以維護參加擔保各方當事人的合法權益。

　　二、擔保合同的性質

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。有下列情形之一的，擔保物權消滅：主債權消滅；擔保物權實現(xiàn)；債權人放棄擔保物權；法律規(guī)定的擔保物權消滅的其他情形。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。同一債權上數(shù)個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

　　主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

　　三、擔保合同的無效

　　根據(jù)有關法律規(guī)定，下列擔保合同無效：

　　1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效；

　　2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效；

　　3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效；

　　4.有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

　　(1)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；

　　(2)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；

　　(3)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

　　(4)無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的；

　　(5)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　另外，根據(jù)證監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》(證監(jiān)發(fā)[2005]120號)的規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。